1910-1934년 조선의 법치 변천사

1910-1934년 조선의 법치 변천사    2012/02/27 11:21
잡지명 삼천리 제6권 제7호 호수 제6권 제7호 발행년월일 1934-06-01 기사제목 最近朝鮮의 轉變 25年間- [治維法 制令違反 新設, 二十五年間의 法律上으로 본 朝鮮 필자 辛泰嶽 기사형태 논설 朝鮮을 알자 남을 알기 前에 나브터 알자 나의 過矢를 아는 것과 같히 나의 現實을 알자 함은 現下 朝鮮의 社會的 民族的 要望이 하나이다. 우리 朝鮮에 대한 眞正한 認識은 朝鮮의 今後의 行程을 規定하는 前提이요 基礎인 까닭이다. 그래서 皮相의 朝鮮認識에서 內容의 朝鮮認識으로 觀念의 朝鮮認識에서 實質의 朝鮮認識으로 主觀의 朝鮮認識에서 客觀의 朝鮮認識으로 理想의 朝鮮認識에서 現實의 朝鮮으로 發展하야 가는 社會的 努力이 近來에 더욱더 濃厚하야 가는 듯하다. 이것이 朝鮮의 이모양 저모양을 이모저모로 觀測하야 朝鮮이라는 地域에 生起한 森羅한 現象을 縮合 又는 解剖하야 朝鮮이라는 實在가 엇더한 形態로 吾人에게 나타나는가 함을 測定하야 제가 생긴 제 모양대로 그 程度를 마초고 그 處地에 適宜하도록 行動의 綱領을 規定하는 것이 25年을 지낸 오늘에 잇서 다시 한번 도리켜 볼 條件인 까닭이다. 이러한 意味서 筆者는 前에 극히 拙文이나마 『現實朝鮮의 再認識』이라는 題下에 連日 6回에 ?하야 朝鮮日報紙上에 意見을 發表한 일이 잇섯다. 이제 꼭 가튼 意味에서 『25年間 法律上으로 본 朝鮮』이라는 題下에 朝鮮의 形態를 그려 볼가 한다. 그런데 本論으로 드러가기 前에 爲先 朝鮮이 處하야 잇는 現代의 世界가 法律的으로 봐서 어떠한 形態를 가지고 잇는가 함을 觀察하야 우리 朝鮮의 現?과 比較하야 보랴고 한다. 二. 現代 立憲主義의 根底 現代는 立憲主義의 時代이다. 이것이 政治上에 나타난 制度가 立憲政體이다. 立憲政體라 함은 國民의 代表機關으로서의 議會制度를 가진 現代的 政體를 가라치나니 그 根據는 國民自治의 思想과 自由平等의 思想에 잇다.<77> (一) 國民自治의 思想은 國家는 國民의 團體임으로 國家의 統治權은 될 수 잇는 대로 全國民의 意見에 의하야 行치 안하면 안된다는 思想에서 基因하얏다. 이 思想은 理論上으로는 第 17,8世紀의 哲學者에 의하야 國民主權說이 되야 나타낫고 實際上으로는 代議制度의 普及이 되야 國民的 政府의 實現을 보게 되얏다. (二) 自由平等의 思想은 各人의 人格을 尊重하야 各人으로 하야금 될 수 잇는 대로 自由롭게 自己의 固有한 能力을 發揮케 하자 하는 近代 立憲政體의 가장 重要한 倫理的 要求에서 基因하얏다. 近代의 文化發達의 歷史는 즉 人格解放의 歷史라 하야도 過言이 안이다. 人格解放의 歷史에 나타난 只今 말한 이 思想은 元來 個人的 自由主義에 基礎를 두엇나니 이 個人的 自由主義는 各個人을 獨立한 自體로 바서 이에 置重하야 各人이 社會的 團體의 一員으로 生存함을 輕視하나니 이 點에서 19世紀의 後半紀로부터 所謂 社會的 倫理主義 又는 社會主義의 發達을 보게 되얏다. 前者를 政治的 專制에서 人格을 解放하자 하는 것이라 하면 後者는 經濟的 專制에서 萬民을 解放하자 하는 것이라 할 수 잇다. 이 自由平等의 思想에서 發因하야 近代의 立憲*體에 重要한 影響을 준 것에 특히 두 가지를 들 수 이스니 一은 權力分立主義이요 一은 法治主義이다. 權力分立主義는 國家統治權의 作用인 立法行政 及 司法의 三種의 作用을 各 別種의 기관으로 하야금 각각 독립으로 그 권능을 행케 하자 함을 意味함이요. 法治主義는 國家의 統治權에 의하야 人民의 自由를 拘束하고 그 權利義務를 定함은 다만 立法權에만 이를 保留하고 行政權 及 司法權은 다만 法律의 所定에 의하야서만 이를 行할 수 잇게 하자는 것이다. 이 法治主義의 要求는 世界各國의 憲法에 人民의 自由에 관한 規定이 되야 表現케 되얏다. 是等規定은 그 目的으로 봐서 이를 세 가지로 分類할 수 이스니 (1)은 將來의 立法에 관하야 國家가 取할 바 主義方針을 宣言하는 것이니 佛國의 1789年의 人權宣言이라던지 最近에 와서 1918年의 露西亞쏘베트 共和國憲法에서 보는 勞動者 及 被X取者의 權利宣言가튼 것이 모다 同一한 目的에서 나온 것이다. (2)는 立法權을 制限하야 法律에 의하야서도 엇더한 種類의 規定은 設할 수 업게 하자는 것시며 (3)은 行政 及 司法權을 制限하야<78> 人民으로 하야금 法律의 規定에 依치 안코는 行政權 及 司法權의 專斷에 의하야 그 自由를 拘束받지 안는 權利를 가지게 하랴 하는 것이다. 보통 所謂 法治主義라 함은 이를 指稱함이다. 그런데 以上에 ?述한 現代 立法主義의 根底가 된 各種의 思想이 世界各國의 憲法에 成文으로 規定된 程度는 各國에 의하야 서로 다르다. 其中 日本은 이 三種의 分立에 관하야 (1) 立法權은 天皇이 議會의 협찬을 어더 이를 行하고 (2) 行政權은 天皇이 國務大臣의 輔弼로 이를 摠括하고 (3) 司法權은 天皇의 일홈으로 裁判所가 이를 行케 하얏다. 完全한 三權分立이라고는 할 수 업스나 그 主義思想에 根?를 둔 것은 事實이다. (以上 美濃部氏 所說에 依함) 三. 現代立憲主義로 본 朝鮮의 處地 朝鮮의 現在는 엇더케 본다 하더라도 殖民地이다. 殖民地라 함은 本來 政治上 及 經濟上 用語로 씨우는 말인데 그것은 國家의 統治區域의 一部로 原來 異民族이 居住하는 곧에 本國人이 多數히 移住하야 本國과는 別個의 社會生活을 하는 곧을 가라치는 말이다. 그러나 이러한 意味의 殖民地는 곳 이를 法學上의 觀念으로 볼 수는 업다. 法律上의 觀念으로 殖民地라는 말을 定議하면 『殖民地라 함은 國家 統治區域 一部로 本國과 原則的으로 國法을 달이 하고 더욱 憲法 施行區域 外에 在한 者를 가라친다』고 할 수 잇다. 朝鮮도 이러한 意味의 殖民地이다. 臺灣, 樺太, 關東州 及 南洋諸島가 모다 同一한 界線에 잇다. 是等地域에 憲法의 當然히 實施되야 그 效力을 發生하느냐 안되느야 하는 問題는 從來에 만이 論爭되던 問題이다. 政府는 前에 議會에서 答辯함에 際하야 憲法이 實施되느냐 안되느냐 하는 標準을 完全한 日本의 領土이냐 아니냐 하는 點에 求하야 朝鮮, 臺灣, 樺太는 完全한 領土임으로 그가 日本의 完全한 領土가 되는 時間브터 憲法의 當然히 그 效力을 及하게 되며 關東州 及 南洋群島는 完全한 領土가 안임으로 憲法은 그 效力을 及치 안은다고 하얏다. 이러한 見解에 對立하야 有力한 學者間에 이에 反對하는 見解가 이스니 즉 憲法이 是等地域에 施行되느냐 안느냐 하는 標準을 完全한 領土이냐 안니냐 함에 求할 것이 안이라 憲法의 各 條項에 의하야 區別하자 하는 見解이다. 憲法은 그 全體를 不可分의 一體로 볼 수는 업다. 그 規律 中에는 그 性質上 必然的으로 國家에 隨件하야 國家의 統治權이 行하는 것은 領土의 全部는 勿論이거니와 領土라 할지라도 그 統治權이 行하는 限에는 憲法의 規定이 當然히 그 ?力을 及케 하는 것이 잇스니 國家의 最高 中樞機關의 組織에 관한 規定은 즉 이에 屬한다. 그럼으로 憲法의 規定 中 天皇, 攝政, 國大臣, 樞密顧問 及 帝國議會의 組織權限에 관한 規定은 그 性質上 그 施行區域에 限할 이안이라 內地와 殖民地임을 不問하고 또한 帝國의 完全한<79> 領土이냐 안이냐 하는 問題와는 關도 업시 다같이 適用되는 것이다. 原來 國民自治主義 自由平等主義의 思想은 社會文化의 相當한 發達과 國民의 國家에 대한 忠實心을 前提로 하는 者이니 新領土가 이러한 前提條件을 不備한 以上 이에 基礎를 둔 憲法의 規定을 新領土에 實施할 수는 업다는 見地에서 朝鮮은 日本內地와 區別하야 特別한 統治下에 置하고 內地와 다른 國法下에 이를 支配하게 되는 것이니 따라서 憲法은 그 規定事項의 性質上 國家에 追隨하는 것을 除外하고는 朝鮮에 施行되지 안는다. 그 確實한 論據로 日本의 學者들은 대개 다섯 가지를 든다. (1) 朝鮮人은 兵役義務를 負티 안는 것 (2) 國會에 代表者를 보내지 안는 것 (3) (?-원문) (4) 行政權과 立法權의 不備하야 行政權에 의하야 一般的으로 法規를 定할 수 잇는 것 (5) 司法權 獨立의 原則이 不完全한 것 이와 가티 朝鮮은 現代 立憲主義의 世界에 잇서서 남에게 類例가 업는 特別地域이다. 日本內地와 朝鮮는 全然 法域를 달리하는 關係로 其間에는 共通法이 이서 互相의 法的 關係를 連絡한다. 즉 朝鮮은 憲法施行區域 外에 잇는 地域的 團體로 法律上으로 봐서 『殖民地』라는 形態로 吾人의 眼前에 나타난다. (以上 美濃部氏說에 依함-원문) 四. 朝鮮과 法律 上述한 바와 가티 朝鮮은 法律上으로 봐서 殖民地이다. 殖民地인 까닭에 朝鮮은 日本內地와 法域를 달리하는 特別地帶이다. 前에도 말한 바와 가티 朝鮮에는 行政權과 立法權의 分立이 不備하야 行政權에 의하야 一般的으로 法規를 定할 수 잇다. 그 法的 根據를 現行 法律上에서 찻는다 하면 明治 44年 3月 25日 法律 第30號로 規定된 『朝鮮에 施行할 法令에 관한 件』이 즉 그것이다. 이 法律의 第1條에 『朝鮮에서 法律을 要하는 事項은 朝鮮總督의 命令으로써 이를 規定함을 得함』이라 한 1個 條文에 의하야 朝鮮의 多數한 法律的 規定은 制令(總督의 命令-원문)에 의하야 任意로 制正改廢된다. 이 「朝鮮의 施行할 法令에 관한 件」은 狹義의 所謂 『法律』이다. 이에<80> 法律이라 함은 天皇이 帝國議會의 협찬을 어더 裁可公布한 者를 가라침이니 이러한 意味에서 이 「朝鮮에 施行할 法令에 관한 件」이라는 法律에 基하야 制定된 朝鮮現行의 諸種法規는 所謂 委任命令의 一種에 屬한다고 할 수 잇다. 委任命令이라 함은 法律의 委任에 基한 命令을 가라침이니 이에 法律의 委任이라 함은 法律이 엇더한 事項에 관하야 스사로 規定하지 안코 命令으로써 이를 定함을 指稱한다. 그럼으로 法律의 委任은 다만 特定한 事項을 指定하야 이를 命令으로써 規定하도록 制定한 때에 限하야 正當한 것이다. 덥허노코 法律에 代할 바 命令을 發할 수 잇는 權限을 委任함은 憲法이 行政機關과 立法機關을 分立식힌 趣旨에 違反되는 것임으로 現代의 立憲國家에 이서서는 許容되지 안는 일이다. 그러나 朝鮮에는 上述한 法律이 잇어 이것이 許容됨이 事實이다. 이 法律에 의하야 朝鮮의 諸種法規가 制定改廢된다 함은 上述한 바와 갓거니와 그 諸種法規 中에도 특히 重要한 法規 두 가지가 잇으니 (一) 朝鮮民事令과 (二) 朝鮮刑事令이다. (一) 朝鮮에 施行되는 民事法 朝鮮에서 施行되는 民事에 관한 諸種法規도 前述한 法律에 의하야 모다 制令의 形式으로 發表되얏스니 明治 45年 3月 制令 第7號로 制定된 朝鮮民事令 가튼 것이 그 重要한 者의 하나이다. 그 第1條에 『民事에 관한 事項은 本令 其他 法令에 特別한 規定이 잇는 것을 除한 外에는 左의 法律에 依함』이라 하야 노코 民法, 民法施行法, 商法, 商法施行法, 民事訴訟法, 民事訴訟手續法, 非訴事件手續法, 民事訴訟費用法 商法非訴事件印紙法, 執達吏手數料規則, 供託法, 競賣法, 其他 數種의 法律을 列擧하야 노핫다. 즉 日本內地의 民法이나 其他 民事關係의 法律이 朝鮮民事令의 內容이 되야 朝鮮이라는 地域에 施行된다. 다시 말하면 民法 其他 法律이 法律로서 朝鮮에 施行되는 것이 아니라 朝鮮民事令이라는 制令으로 變形되야 朝鮮에 施行된다. 또 同令 第11條에는 『朝鮮人의 親族 及 相續에 관하야는 別段의 規定이 잇는 者를 除한 外에는 第1條의 法律에 依치 안코 慣習에 依함. 단 婚姻年齡, 離婚, 認知, 親權, 後見, 保佐人, 親族會, 相續의 承認 及 財産의 分離에 관한 規定은 此限에 不在함』 이리 하야 但書에 包含되지 안한 親族 及 相續에 관한 事項은 全部 朝鮮慣習에 미러 버리엿다. 그리하야 朝鮮人의 親族 又는 相續問題에 관한 事件에는 朝鮮慣習을 尊重한다는 意味에서 그 사히에 別別判例를 다 보게 되얏다. (判例에 관한 批判은 玆에 ?함-원문) (二) 朝鮮에 施行되는 刑法 朝鮮에서 施行되는 刑事에 관한 諸種 法規도 전술한 法律 즉 明治 44年 3月 25日 法律 第30號에 의하야 모다 制令의 形式으로 發表되야스니 明治 45年 3月 制令 第11號로 制定된 朝鮮刑事令 가튼 것이 그 重要한<81> 者의 하나이다. 그 第1條에 『刑事에 관한 事項은 本令其他의 法律에 特別한 規定이 잇는 것을 除한 外에는 左의 法律에 依함』이라 하야 노코 刑法, 刑法施行法, 爆發物取締罰則, 刑事訴訟法, 刑事費用法, 其他 諸種의 法律을 列擧하야 노핫다. 前述한 民事關係의 法律이 朝鮮에 法律 그대로 施行되는 것이 아니라 그것이 制令의 內容이 되야 形態를 밧궈 가지고 朝鮮에 施行되는 것과 가티 이 刑事關係의 法律도 法律 그대로 朝鮮에 施行되는 것이 아니라 制令으로 이것이 施行되는 것이다. 이 以外에도 朝鮮에는 만흔 刑事關係의 法規가 잇으니 그 大部分은 制令으로 制定된 것이다. 大正 8年 4月 制令 第7號 「政治에 관한 犯罪處罰의 件」이라든지 大正 7年 3月 制令 第23號 行政執行令이라든지가 모다 制令의 形式으로 公布施行되얏다. 그리고 朝鮮에는 특히 明治 43年 8月 制令 第1號 『朝鮮의 法令의 ?力에 관한 件』이 잇서 朝鮮總督府가 設置될 때에 朝鮮에서 그 ?力을 失할 바 日本法令 及 韓國法令은 當分間 朝鮮總督이 發한 命令으로서 그 ?力을 存續하도록 하얏다. 이것을 準制令이라는 말로 表示한다고 하면 朝鮮에는 準制令으로 刑事關係의 法規노릇 하는 것도 적지 안타. 光武 11年 7月 法律 第2號 保安法 「隆熙 3年 2月 法律 第6號 出版法 光武 11年 7月 法律 第1號 新聞紙法 等이 모다 이에 屬한다. 또 明治 43年 10月 制令 第8號로 制定된 『明治 43年 制令 第1號에 의한 命令의 區分에 관한 件』에 의하야 朝鮮에는 制令 以外에 朝鮮總督府令, 警令, 道令, 部令 等의 區分이 이스니 警察犯處罰規則은 明治 45年 3月 總令 第40號로 制定되얏고 集會取締規則은 明治 43年 8月 警令 第3號로 制定되얏다. 道令 部令은 일일히 枚擧티 못할 만치 其數가 만흐며 또 이 外에 「統令」이라는 것이 이스니 明治 39年 4月 統令 第10號로 制定된 保安規則가튼 것이 그 一例이다. 五. 法律으로 본 朝鮮의 形態 上述한 바와 가티 朝鮮이라는 地域에 現行되는 法律的 諸規定은 대개 制令 (準制令)으로써 公布施行되는 것이다. 日本內地의 刑法 民法 其他各種關係法律도 『法律』 그대로 朝鮮에 施行되는 것이 안이라 制令의 內容이 되야 制令이라는 一個 「命令」 (狹義의 法律이 아님)으로 變形하여 가지고 朝鮮에 施行된다. 이러한 點은 法律專門家안인 이에게는 多少奇異를 感케 될는지도 모르나 法律과 命令은 原來가 서로 다른 것으로 法律은 前에 말한 바와 같히 帝國議會의 협찬을 어더 裁可公布한 者이고 命令이라 함은 議會의 議決을 經티 안코 發하는 國家의 意思表示로 國家의 行政權의 一作用에 不過하는 것이다. 命令은 勅令, 獨立命令, 執行命令, 委任命令 等에 分할 수 이스니 朝鮮의 制令은 一種의 委任命令이다. 實際에 이서서 日本內地의 民法 又는 刑法 等의 朝鮮에 適用된다 하면 그것은<82> 日本內地와 同樣으로 民法이나 刑法 等이 法律 그대로 朝鮮에 施行되는 것이지 그것이 엇지하야 朝鮮에 와서는 委任命令의 一種이 되는가 하는 點은 마치 國際私法上의 外國法 適用問題에 이서서 外國法이 內國에 及하는 關係는 세 가지가 이스니 (一) 外國法이 外國法으로써 ?力을 가지는 때 (二) 外國法이 內國法으로써 ?力을 가지는 때 (三) 外國法이 內國法에 規定된 개괄적 原則의 內容이 되야 잇는 때 等이다. 이 第(二)에 記述한 바와 같히 外國法이 內國法으로서 ?力을 가지는 實例는 白耳義가 佛國民法을 그대로 自國民法을 삼고 土耳其가 瑞西民法을 그대로 自國民法을 삼은 等事와 가트니 이는 佛國이나 瑞西民法이 白耳義나 土耳其에 適用되는 것이 안이라 白耳義나 土耳其의 內容實質이 佛國이나 瑞西이 民法과 同一함에 不過한 것으로 그는 依然히 堂堂한 白耳義의 民法이요 土耳其의 民法이다. 이 法理를 미뤄서 朝鮮民事令과의 關係를 說明한다고 하면 日本內地의 民法 又는 刑法其他關係法律이 法律 그대로 朝鮮에 適用되는 것이 안이라 그것이 朝鮮民事令 又는 刑事令의 內容實質이 되야 朝鮮에 施行된다 함을 容易히 解得할 수 이슬 줄 안다. 以上에 ??한 數多한 말을 一言으로 ?之하면 『朝鮮에는 民事令이나 刑事令은 이스나 民法이나 刑法은 업다』 이러케 말할 수 잇다. 다시 말하면 『朝鮮에는 制令 (命令의 一種)은 이스나 法律은 업다』고 할 수 잇다. 그러면 朝鮮에는 아조 法律이라는 것이 업는가. 안이다 잇다. 그것은 大正 14年 4月 22日 法律 第26號로 制定된 治安維持法이다. 이 法律은 大正 14年 5月 8日 勅令 第175號 「治安維持法을 朝鮮에 施行하는 件」에 의하야 同年 5月 12日브터 朝鮮에 施行되얏다. 이 法律을 朝鮮에 施行하는 件은 勅令으로써 이를 制定하야쓰니 이는 그 施行하는 手續上으로 봐서 法律 그대로가 朝鮮에 施行된 것이다. 이 以外에도 陸海軍과 같히 法律 그대로 朝鮮에 施行되는 者가 업지 안하나 이러한 것들을 除外하면 대개는 制令의 形式을 발바 施行한 것뿐이다. 以上을 다시 要約하면 『朝鮮에는 制令이 이슬 뿐으로 法律은 업다. 朝鮮에서 法律을 차즈면 다만 治安維持法가튼 것이 이슬 뿐이다.』라고 할 수 잇다. 이와 가티 朝鮮은 法律上으로 봐서 殖民地이고 모든 法律的 關係가 現代의 立憲主義的 境域에서 떠난 特別地域을 形成하고 잇다. 그리하야 殖民地인 朝鮮의 形態는 우리의 眼前에 顯然하다. <83> <77-83>